依据世界刑事诉讼发展的潮流和基于全面保障人权的需要,有必要在立法上对审前预断的内涵和外延做出清晰的界定,并建立相应的保障机制并在个案中予以预防。
法官只服从事先通过既定程序制定的具有普遍性和恒久性的法律规范,而不接受任何外来的干涉,以确保权力的公正行使。简言之,资源在不同层级之间如何适当分配涉及社会结构,这种结构能否获得广泛认同涉及个人和群体的公正体验,这种体验能否导致社会整合则最终决定规范的实效性。
[31] 在这里,我们固然可以看到现代化进程中英国模式与法国模式的鲜明对比,但更重要的是我们发现了国家治理体系现代化过程存在不同的侧面——合理性与共同性,或者设计性与传承性,并且两者之间保持着张力。以及从漫长的祖先系列那里继承特权、公民权和自由权的下院和人民。在现代性的逻辑关系中,前者为主,后者为辅。强调社会自治和美德,但更强调个人积极参与,争取通过民主化来逐步实现所有人的平等的自由。[5] 这种内在矛盾主要表现为个人主义与利他主义、形式正义与实质正义、权利本位与政策本位之间的区别、对立乃至冲突。
引自《马克思恩格斯全集》第3卷(中央编译局编译,北京:人民出版社,1961年)378页。同时打破旧的国家体制,重新设计和建构一种能够防止政府以权力干预市场交易、侵犯个人自由的崭新秩序。反之,对于居于被主导地位的大众阶层,可谓无身份即无价值。
[3] 参见[美]乔治•霍兰•萨拜因:《政治学说史》(上册),盛葵阳等译,商务印书馆1990年版,第47-52页。在某种意义上,现代对于古代传统的彻底断裂,恰恰正是诱发现代困境的因素之一。‘个人不断替代‘家族,成为民事法律所考虑的单位……用以逐步替代源自‘家族各种权利义务关系上那种相互形式的,就是‘契约关系。具言之,古希腊的身份制可以被视为一种理想,即公民参与政治生活,积极承担政治义务,人与共同体处于高度和谐的一致性中。
因而,作为政治动物存在的人,其基本构成要素就是身份,即个人在共同体中处于何种地位。现代人尽管对于古典传统有一种难以释怀的情感,但是对于现代人而言,古典传统只是一种身处彼岸、难以被现世触碰得到的乌托邦,现代人是无法回得去的,而唯有犹如对镜看花般寻求些许精神慰藉——现代人过于自负,虽迷恋过去,但却不屑回到过去,他们坚信美好的未来一定会胜过彼岸的过去。
[30]其实,正如上文所言,在城邦政治的内忧外患之中,城邦与公民利益的一致性逐渐被现实所消损,人们再也无法在城邦中寻找到那种熟悉的归属感了。一元身份的基础是一元化的利益,即所有利益被归于身份之中,形成附属于身份的利益聚合和垄断。[10]作为政治动物的人,只有参与到城邦政治生活中去,成为城邦合格的成员,才能实现自己的本质和价值。实际上,正是在城邦正义观念的覆盖下,现代意义上以个人自主为内核的个人自由,在雅典城邦是没有立足之地的。
这些学说尝试着回答上述问题,但由于它们与城邦根深蒂固的传统相去甚远、甚至完全相悖,且其中诸多空想因素,因而无法发挥实际指引生活的作用,遑论引领后城邦时代的人文精神了。值得注意的是,一元身份虽然是封闭的,但有时也会向其他阶层开放,但这并不会影响一元身份的利益格局,反而还会为其身份特权和专制提供正当性说辞,因为进入统治身份的外人,往往会被特权同化。作为人类文明的发源,古希腊的最高成就是认识你自己。[15]因而,所有城邦都是某种共同体,所有共同体都是为了某种善而建立的,所有共同体都旨在追求某种善。
可见,多元身份的基础在于个体的人格平等和人格价值。没有一种能影响其意志的外部法规。
说到底,二者是统一的,它们同样要求人民的服从,其理由是:真理只有一个,凡是一个信仰的地方就应该只有一个政府。此情此景之下,公民大会形同虚设,根本无力抗衡元老院[33],日渐沦为政治野心与私利的加冕器。
而这种身份观,显然无法应对城邦衰落的现实。因而,现代身份关系的本质是互助关系,而非依附关系。在城邦起源问题上,柏拉图认为除了我们每个人不能单靠自己达到自足之外,再没有其他什么别的理由了。参见甘阳:《政治哲人施特劳斯:古典保守主义政治哲学的复兴》,[美]列奥•施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,生活•读书•新知三联书店2003年版,第4-5页。这一点也受到马克思的认同,马克思指出:罗马人也完全是根据私人权利的准则来看待君主权力的,换句话说,他们把私人权利看成是国家权力的最高准则。古代社会的核心制度,均是以身份为基础的。
这一义务伦理,内含于作为古代社会维系的身份机制中,彰显了古典身份传统的独特伦理意蕴。概言之,在古代社会,身份与制度是同构的,即所谓身份制。
就像荷马所指责的的那种人:‘无族、无法、无家之人,这种人是卑贱的,具有这种本性的人乃是好战之人,这种人就仿佛是棋盘中的孤子。古希腊是西方文明史的起源时期,它型塑了西方文明的整体框架、思维模式和观念体系。
现代社会以权利取代身份成为基本维系纽带,并以此为动力基础,创造了前所未有的进步,但同时也因与由身份承载的古典义务传统的断裂,而助长了个体与共同体的疏离感,陷入另一极端。古希腊所谓的人是依靠其在城邦中所处的地位及所拥有的身份来赋予内涵的。
一方面,公民身份的扩展,意味着政治生活的大众化,而大众化政治,降低公民身份与政治利益的关涉度,进而日益减损了公民参与政治的兴趣。但是,上帝的归上帝,凯撒的归凯撒,二者之间的界限相对是明确的,其对抗是由于一方越界所致。将权利作为现代社会的维系纽带,而权利自身却是一个孤零零的存在,这本身就是现代性的一个谬误。总而言之,身份政治所揭示的古希腊城邦政治的核心精神,就是人作为城邦公民与城邦的和谐一致。
而臣属基于同样的目的,再次将其领地向下分封,由此渐次形成各级领主和封臣之间的契约关系,直至最底层的平民。现代社会的分工体系,对于所有人开放,个人可以自由选择社会提供的多种社会角色,这就形成了现代社会的身份多元格局。
[13] (二)城邦先于个人 古希腊身份政治的舞台是城邦,其立足点在于城邦政治及其所承载的正义。柏拉图虽然意识到这一点,但他对此作出的回应仍然不能算是成功。
所有社会进步的运动在一点上是一致的。有鉴于此,重新审视从身份到权利的历史进步过程,探寻其内在逻辑关联,是诊断这一危机、反思权利观念的必由之径。
[28]个人的正义是由城邦的正义由大到小推论出来的,个人的灵魂同样由欲望、理性和激情三个部分组成,与城邦的正义一样,正义的人不许可自己灵魂里的各个部分相互干涉,起别的部分的作用。这就是封建制度的雏形,可见,封建制度就是建立在土地分封制基础上的,以领主与封臣之间的契约为组织机制的国家体制。[53]因此,一元身份与多元身份的差别,是古代社会与现代社会身份制的主要差异所在,而这种差异根源于其封闭程度。(四)身份政治的悖论与城邦政治的衰落 然而,身份政治所追求的城邦正义与公民美德的和谐一致的理想图景,终归是一种理想:一方面,身份政治内在的悖论,从一开始就注定了城邦政治只能是历史长河中各种机缘巧合的昙花一现。
在依附关系中处于不同地位的人,久而久之便形成不同的身份阶层。[54] 参见[德]尤尔根•哈贝马斯:《论现代性》,见王岳川、尚水编:《后现代主义与美学》,北京大学出版社1992年版,第7页。
[43] [比]皮朗:《中世纪欧洲经济社会史》,上海人民出版社1964年版,第97页。殊不知,在道德的路上,现代人渐行渐远,而一步步地陷入为自己精心编织的牢笼(韦伯语)中。
萨拜因说到:希腊人幸运地没有受到两种错觉的影响:一种是幻想他胜利就有为所欲为的权利,另一种是自认为他承担着的义务是‘来自上帝的严峻的意旨。可见,一仆二主的格局不因两个主人间的争斗而有丝毫改进,更不用说可利用鹬蚌相争而渔翁得利了 颇有意思的是,在罗马时期的公民身份逐渐沦为臣民后,中世纪索性不再使用公民这个术语。